天酬散人

武建东，1980年代中期以后在北京发展战略研究所，国务院住房制度改革办公室及国家体改委所属研究机构工作，1988-1990任中国证券业培训中心副主任，国际问题研究所所长，中国黄河研究会常务理事。1980年代中期以来曾在国内国际多家报纸发表了数篇主要栏目或系列的论文和其他有关专着。

百万亿元农村建设用地入市第四次土地革命揭幕

据广东省国土资源厅统计，2006年广东省农村建设用地使用权转让23200多亩，2100多宗，约每宗10多亩，总价款20多亿元人民币，即每亩地价近100万元人民币。据广东省调查，目前至少还有60多万亩的农村集体建设用地闲置。伴随着经济发展，土地价格还将进一步调整，以这样的市场价格已经具备了彻底解决农民社会保障、职业转型的能力。

从广东经验来看，农村建设用地直接入市至少有四大好处：拓宽了用地来源；增加了农民收入；探索了农村工业化的道路；化解了征地矛盾。广东的试点经验是成功的。但是如果不彻底解决农村集体土地法律制度，这种试点仍然无法取得完全的法律保障。

广东农村建设用地使用权的流转，反映了中国实行全面的市场经济体制、城乡并轨转型必须面临的土地和住宅的两项基本问题，即：其一是如何解决市场成本价至少有二三十万亿元人民币、大约260亿平方米左右的村镇住宅的权利法定和商品化房改问题，由此将形成公开化的中国村镇房市和构建中国房市的全流通格局，它必将影响中国人民的生存方式；其二是如何解决实际占地2亿多亩，价值100万亿元人民币以上的农村建设用地使用权的流转，由此将建构全国统一的土地使用权体系，使土地使用权以全新的商品权利体系重构中国市场经济的总体结构和基础信用。

温家宝总理3月5日在十届全国人大五次会议上作《政府工作报告》时强调，“节约集约用地，不仅关系当前经济社会发展，而且关系国家长远利益和民族生存根基。在土地问题上，我们绝不能犯不可改正的历史性错误，遗祸子孙后代。”

总理的警告表明了中国政府第一次将粗放式经济发展的耗地模式转型为中央政府的节约集约用地战略，为此改变农村集体建设用地总体低效使用的格局，以市场化方式开发2亿多亩农村集体建设用地的深度资源，不但将改变中国目前的土地利用结构，也将提高当代中国的生产方式。

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1从资源到权利，土地决定着当代中国的生存方式和市场经济的运行

当中国作为一个大国崛起的时候，她的现代化、城市化所需的土地资源正从自然资源转变为法律权利。土地作为财富之母、发展之本，越来越明显地影响着中国的经济发展。高速现代化的中国所需要的建设用地来源目前可以有四种方式解决：

其一，充分利用现有的土地资源，由此需要革命性改变中国现行的城市规划和建设总体规划。

其二，利用好现有的农用地、国有建设用地和国家未利用地三种国家所有的土地，其中只有国有建设用地可以直接使用，其他则需要转为建设用地后再行使用。国土资源部有关资料表明，我国现有的国有土地面积大约为500万平方公里左右，其中国有农村牧渔场面积近六成；国有储备土地面积近四成；城镇面积不足一成。因此虽然目前国有建设用地也是中国建设用地的重要来源，但是农村集体土地将是中国城市新增土地的基本来源。

其三，利用好农村集体所有的土地，对于这部分土地又有两个使用主体，一个是农村的集体组织使用建设用地，伴随着农村工业化、城镇化，农村建设用地的使用已超出中国目前运转的国家地政管理行政系统的监管和约束，它正在成为农村资本积累的重要来源；另一个就是城市对郊区土地的索取利用，在中国许多发达地区的城市，它几乎成为惟一的或基本的土地来源。目前中国城乡分治的二元土地制度、社会制度也强大地维护了代表城市对土地的征收、征用。

在目前的土地法律管理制度框架内，农村集体土地权利设定简单，与初步形成体系的国有土地使用权体系相比处弱居变；在实行市场经济的中国，农村集体土地所有权与国有所有权的转换仍然保留着计划经济的等级特点，即农村集体土地不能流转，它本身不是一个完整的物权，权利转换的惟一方式就是国家对农村集体土地的征收、征用，由此国家仍然处于计划经济时代对土地的传统综合的经略模式之中，这种模式并不适应市场经济对土地的要求，也难以实现国家对土地择优价值的利用。

其四，就是通过国际分工将中国目前的资源基地、重化工业体系扩散到全球体系中去，由此若努力，每年最高可节省工矿用地100万亩。它将对中华民族的生存方式产生重大影响，目前中国对此还没有重视。事实上国家也应当对此进行战略补贴，循此也可分解全球贸易顺差的国际压力；或者通过建立稳定的国际贸易分工体系以进口重大资源替代中国工矿用地需求；又或者集合性直接向市场利益关联的区域分散化工业制造力量。我国港台地区有过这样的社会行为，江浙企业家认识到此举重要性的也大有人在。

以上四项土地利用途径构成了中国现代化建设用地的基本内容和主要资源，对此我们必须认识到中国土地利用体制革命的历史方向，即市场经济的发展内在要求中国土地利用模式需要作出革命性的调整，走世界先进国家土地资源管理的成功道路。国家不是土地经营商，应该实现国家从集权式的综合经营管理土地资源转型为依法管治和统筹规划土地资源的管治制度。为此有必要以编纂《民法》，修改补充《物权法》、《土地管理法》等为基础重构中国的土地权利制度和权利体系，并在此基础上建立和运转全国统一现代化的地政管理体制。成熟的市场经济体系的标志之一即为是否有完善的土地权利制度，土地物权的所有、所用、所护是市场经济体系中的最基本的权利，因此在需要中国对外推进土地利用拓展，对内节约集约用地的时代，农村集体土地也就承载着农民的生存和城市发展的多重功能，由此建立市场化的农村集体土地用地体系就是要对土地进行体系性的权利设定、合理利用和法律保护，它也是解决中国土地使用公平的唯一选择。没有公平的解决农村集体土地的征收、征用的市场经济的权利制度体系，也就没有未来中国高速发展的动力资源。

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2物权法预留的农村集体土地权利界定空间需要尽快修补

物权法立法时，即明确了为今后修改有关法律和调整有关政策留有余地，立法的同时即安排了修法。这个预留的权利空间必须快速修补，根据宪法中国的土地划分为国家和集体两种所有制，由于目前的《土地管理法》、《房地产管理法》主要规定了国有土地使用权转让的制度，这只是现有中国土地使用权体系的一部分。为此体系化、制度化确定农村集体土地、特别是农村建设用地使用权转让的规定，就成为构建中国土地使用权转让完整制度的基本使命，为了营建统一的市场流转体系这一修补工作应越快越好。

1986年6月25日，全国六届人大常委会第十六次会议通过的《土地管理法》，1988、1998、2004年先后进行了三次修改。目前《土地管理法》的修改已正式列入十届人大常委会的立法规划，也就是说应该在2007年底以前实施有关修法工作，国土资源正在积极推进相关工作，目前确定的修法核心就是改革征地制度。由于2004年10月21日国务院以国发〔2004〕28号文件的名义发布了《关于深化改革严格土地管理的决定》，其中强调了：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”从目前中国的立法体制体认，国务院制定的行政法规具有先行性，是制定或修改法律的先导或前身，为法律的制定和修改铺垫基础。因此《土地管理法》的修改不可能在国务院行政规定的原则上退步，其底限最低是维持国务院的规定，所以2007年全国人大常委会立法的热点就应该是以农村集体建设用地依法流转为重点的《土地管理法》的修改，由此也表明中共十七大将在农村集体土地改革方面有转折性的探索。

中国《宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”也即宪法确立了土地所有的国家和集体的分有制。

基于此，集体所有的土地应有别于国有土地，由此解决集体土地至少有两个改革方向：其一是采用罗马法一物一权的模式，构建土地所有权———集体土地使用权———在此基础上设定多种类、多层次的土地物权体系；其二是借鉴日耳曼的土地所有权模式，实行一物设置不同层次的分割所有权。也即土地划分为具有管理、处分的支配权，即“上级所有权”；以及具有利用、收益的经济权，即“下级所有权”。只要中国宪法不取消农村集体土地所有、所用与国有土地的两种宪制区别，就有可能建立更加特殊的农村集体土地所有权的区分所有权制度，其实质就是解决国家和农民土地利益的重新分配。

从1954年宪法到1982年宪法是农民从获得土地所有权和宅基地所有权到失去土地所有权和宅基地所有权的历史，其中用一个集体土地所有架构重组，使农民对土地和宅基地的所有权转型为成员权，避免了国家需承担的没收、赎买、补偿或掠夺的责任，而且最终又通过农村土地承包制推动了中国改革。

农民对集体土地享有成员权是任何农村集体土地制度改革的前提性基础设定，目前农村所有权的主体缺位或不明确应该构成农村集体土地所有权改革的主要方向，在完成这个支架后农民集体土地所有权才能进一步完善。实行农村集体土地区分所有权的制度将有效解决国家和农民关于土地利益的全面分配，从制度上保障农民的权利；从制度上为土地的更大规模、更有效的全面市场化流转建立基础，但是中国的法律体系和地政管理体制承纳这种调整还不具备合适的条件。

为此沿袭城市集体所有土地改革的经验，建议取消农村集体所有权统一归并为国家土地所有权的学术呼声越来越高，由此将以釜底抽薪式的方式将农村集体土地的使用权推向市场，现有的集体土地征用、征收程序也将大部分被摧毁。

土地国有化更符合效率和成本原理，但无论是将农民集体土地区分所有权，还是将此种土地转并为国家所有都涉及到中国法律体系的整体调整和现行地政体制的巨大的转换成本，因此中国土地权利调整的现实路线是：仍然保持宪法中现行国家和集体土地分有制制度；建立城乡不同所有土地的统一使用权的复式体系；建立土地使用权在市场经济结构中的长期法律准则；确保农村集体建设用地为法定不动产，促使其转让必须按照不动产转让的规则进行；确保全国土地使用权的转让采用依法登记的要式行为转让，确保全国土地使用权统一的买卖、交换和赠与的转让方式。建基于不同土地所有权而保留统一的土地使用权制度应该成为中国农村集体土地使用权设定的基本方向，由此将形成中国比较统一的土地使用权法律权利特征，即有偿性、期限性、平等性和出让方的单一性和受让方的广泛性。

通过完善农村集体土地使用权制度和修改补充《物权法》、《土地管理法》等法律，将使中国二三十万亿人民币的村镇住宅和100万亿元人民币以上的农村建设用地直接进入中国的市场经济体系保值、增殖、交易和继承，由此将重构中国市场经济的整个体系并将此种权益推进全球经济轨道；由此具有中国特色的地权体系不但将能够增加国家的财政收入，而且还能够将中国市场经济规模提高到更高水平。

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3农村建设用地改革牵一发动不了全身，改革需要全面渐次推进

①广东的集体建设用地使用权流转试点

在全国集体建设用地使用权流转试点单位顺德等地的经验总结基础之上，2005年5月17日，广东省政府常务会议通过了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，次月23日又以广东省人民政府第100号政府令的方式颁布，并确定自2005年10月1日起正式实施。该办法规定：集体建设用地使用权作价入股，与他人合作、联营等形式合办企业，视同集体建设用地使用权转让。此举被业界称作“农地入市”、“第四次土地革命”。

实际上，广东办法还是很保守的，它限制了流转的集体土地从事商品房开发建设和住宅建设，此外对土地的基准地价、农地转市的法定程序和法定权利、农民集体集体成员权对转让土地的约束、农地转市后的的社保体系等也都规定不足。

2007年2月，广东省国土资源厅负责人再度强调：物权法审议通过后，广东省拟再出台允许宅基地转让的《关于加强农村宅基管理的通知》，由此广东农宅流转再度成为风口浪尖的问题。

目前广受社会关注的是：广东农村宅基地改革和农村建设用地入市的法律依据不足，也即广东的农宅改革是合法的，还是非法的？

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②以地方立规的形式推进农村建设用地转市有法律依据

中国的立法体制而言，根据中国宪法第八十九条和《立法学》第五十六条的规定，国务院有权根据《宪法》和《立法法》制定行政法规。这种立法限定有三方面的含义：即符合《立法法》的调整事项；根据法律的规定和要求不得与法律相抵触；符合国务院制定行政法规的权限，因此国务院制定行政法规的权力相当广泛。现行的《宪法》和《立法法》对国务院的立法权限也较少限制。由此也使中国创造了世界经济改革史上少有的发展奇迹和创制效率；也使中国人民的巨大创造力被市场化原则组织得更加合理。但是国务院行使立法权，依法制定和变动行政规章以及从事其它立法活动又具有必要的准则，即对已有的法律它具有从属性；对地方立法它又具有主导性；对全国人大制定或修改法律它又具有先行性；对立法的事项它又具有多样性。

中国《宪法》第十条确定的土地使用权可以转让的基本规定和《土地管理法》第九条确立的农民集体所有的土地可以依法转让给单位或者个人使用的规定，实质性地构造了国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》的法律基础，因此国务院的上述规定是比政策性文件法律地位要高些的行政法规，应有完整的立法依据。从这个意义而言，《广东办法》的上位法应该是《土地管理法》，根据对地方立法有主导性的国务院行政法规也有道理。

广东省完成的《关于加强农村宅基地管理的通知代拟稿》，重新调整了发达地区的财产权利，肯定会成为更高一级立法的试点参考。

目前中国的宅基地都具有社会保障的成员性；土地提供的无偿性或低价政策性；期限的不确定性；地随房走的从属性等特征。为此任何地方立法都必须解决以上实际问题，也即解决农宅流通的前提性的主题应包括三个方面：其一、农民的土地物权如何获得社保，而且对离土以后失去生存能力的农民也要建立居住权保障制度；其二、集体土地的使用权的期限和费用如何缴纳，如果仿若城市房改，其土地使用权是容易解决的。但是由于集体土地含有农民的成员权利益，如何落实这种权利就成为难题，对此一方面可以试用有限所有权的方式，将宅基地的下级所有权复权给农户，据此农宅可以直接流通；另一方面将农宅转为国有土地使用权，设立土地使用权的使用期限。为此农宅走向市场，仅依靠地方立法难以解决，应该探索由中央立法，包括修改《土地管理法》来解决；其三、目前农宅的转让是地随房走的模式，事实上农宅转让既涉及住宅，也涉及到土地，单纯的“地随房走”或“房随地走”都容易造成以后市场体系的交易冲突，农宅转让应该法定必要的规定。

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③关于农地入市国土资源部已有所作为

农宅入市从广东的地方政府的试点到天津滨海新区的授权试点，其中起支架作用的是2006年3月29日国土资源部发布的《关于坚持依法依规管理节约集约用地，支持社会主义新农村建设的通知》(简称52号文)，该文明确提出了两个试点：其一稳步推进城镇建设用的增加和农村建设用地减少相挂钩试点，也即压缩农村建设用地的路向；其二推进非农建设用地使用权流转试点，也即将已有的农村建设用地直接进入市场流通的举措。根据国土资源部有关部门的解释，《52号文》标志着中国对农村土地利用严格限制的政策已经开始转变，农村建设用地已经成为农村集体土地入市的主体内容。但是《52号文》对目前非农建设用地流转也有两个约束，其一：流转须经省级以上主管部门的批准；其二收益必须到农民手中，由此也反映了试点是在非常强的属地行政管理情况下进行的。

④天津滨海新区农地入市的试点

阳春三月，天津滨海新区已经全面开始布置实施春节前刚获国土资源部原则批准的土地改革方案。拟重点探索农村建设用地使用权的流转，其中津南区葛沽镇乡镇转街道的农地改革方案是国土资源部批准的《城镇建设建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩》示范镇。

目前滨海新区陆地面积2270平方公里，其中农用地727平方公里，建设用地1211平方公里，未利用地331平方公里。天津市已获批准的方案是将农业用地与城镇用地的比例调整为1：1，也即2007年三四月份以后滨海新区将有300多平方公里的农业用地按上述批复转为城镇用地。天津农地改革经验更多地适用新区建设，该方案的要害是：其一如何安置好农民？即解决好城市化的利益分配；其二是如何解决好二十年后产业结构升级后的土地利用的长期战略。事实上建一个新区容易，难的是建一个具有更高转型能力，符合未来区域经济体系需要的城郊都市区。

⑤试点推进中国立法进步是中国立法的传统

以地方试点推进中国立法进步是中国立法的传统，解决非农建设用地也不能忽视地方的实践作用。虽然中国土地的场地使用权的行政规定第一次由1979年国务院颁布的《中外合资经营企业法》所确定，但是1985年《天津经济技术开发区土地管理规定》、1987年1月《上海市土地使用权有偿转让办法》、1987年底的《深圳经济特区土地管理条例》南北三规协同作用，在法律尚不完备的情况下，先期促进了中国有条件的地区建立了土地使用权流转体系，以致决定性地促进了1988年4月12日七届全国人大第一次会议通过了1982《宪法》第十条的修正，增加了“土地使用权可以依照法律的规定转让”。由此推动了土地使用权成为法律权利，包括构建今日之物权的可能。回顾中国土地使用权的建构历史，令人确信中国集体土地使用权体系的完善，仍将根基于地方实践，地方改革与其说是区域实验，不如是说要破茧出蚕，改革需要全面渐次推进。

龙占玉

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心怡

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